*HKIAC 중재 컨퍼런스에서의 Le Net 박사 연설문 – 호치민시, 2014년 2월 19일

내외 귀빈 여러분,

이 자리에 참석하여 연설을 하게 되어 대단히 기쁩니다. 여러분께서 제가 어떤 주제로 발표하기를 기대하셨는지는 모르겠으나, Dat 님께서는 저에게 ‘중재-조정(Arb-Med)과 관할권의 지뢰밭”. 이렇게 흥미로운 주제로 발표할 기회를 주셔서 감사합니다. 많은 최고의 전문가들이 모인 자리인 만큼 해당 주제에 대한 훌륭한 지견 교류의 장이 될 것으로 확신합니다.

이번 기회를 빌려 (1) 베트남 내 Arb-Med 실무에 관한 소견과 (2) 중재 절차에서 관할권 문제를 파악하고 해결하기 위한 주요 참고 사항을 공유하고자 합니다.

1. 중재-조정(Arb-Med) 실무에 관한 고찰

우리가 이해하기로, Arb-Med는 당사자들이 조정 단계 전에 중재 단계를 먼저 시작하는 상황을 말합니다. 이는 이례적이지만 실제로 발생하기도 합니다.

중재가 옳고 그름을 가리는 절차라면, 조정은 양 당사자 모두를 위한 윈-윈(win-win) 해결책을 찾는 것을 목표로 합니다. 많은 학자들이 이미 Arb-Med(중재-조정 복합절차)의 여러 장단점을 인지하고 계실 것입니다. 제 발표에서는 몇 가지 핵심적인 사항만 강조해 드리고자 합니다.

Arb-Med(중재-조정 연계) 절차에서 가장 대표적인 단점 중 하나는, 중재인이 조정에 참여하도록 허용될 경우 편향될 수 있다는 점입니다. 이는 중재인의 독립성이 결여될 수 있음을 의미합니다. 결과적으로 Arb-Med 절차는 당사자들의 기대를 벗어나는 불리한 결과를 초래할 수 있으며, 그중 하나가 위법하고 불합리한 중재판정의 내려짐입니다.

동시에, 중재-조정 연계(Arb-Med) 제도의 장점은 당사자들이 효율적인 결과를 도출할 수 있다는 점에 주목할 필요가 있습니다. 그 이유를 설명해 드리겠습니다. Arb-Med 절차는 당사자들의 이해관계를 절충하고 분쟁의 모든 쟁점이 효과적으로 해결되도록 보장하는 결과를 도출하는 것을 목표로 하기 때문입니다.

베트남에서 법률상 중재 절차는 상사중재법의 적용을 받습니다. 별도의 조정법(Law on Mediation)은 존재하지 않습니다. 그러나 실제로 조정은 분쟁 해결에 있어 점점 더 널리 사용되는 수단으로 존재해 왔으며 인정받고 있습니다. 따라서 우리는 이를 조정 관행(Mediation Tradition)이라고 부릅니다. 중재와 조정이 결합된 두 가지 방식을 살펴보겠습니다: 첫 번째 방식은 중재 절차 전에 조정을 진행하는 것이고, 두 번째 방식은 본 심리(Main Hearing) 후에 조정을 진행하는 것입니다. 이것이 조정과 중재의 대표적인 두 가지 결합 형태입니다.

이와 관련하여 베트남 법상 중재인은 동일 사건의 조정 단계에 관여할 수 없습니다. 이는 중재인의 독립성과 공정성을 보장하기 위한 법적 취지로 설명할 수 있습니다.

대체적 분쟁 해결(ADR)의 다른 형태들과 더불어, 중재-조정(Arb-Med) 제도의 발전이 황금기를 맞이하고 있음을 알 수 있습니다. 이러한 흐름 속에서 자연스럽게 제기되는 질문은 Arb-Med를 성공적으로 활용하기 위한 핵심이 무엇인가 하는 점입니다. 여러 요소 중에서도 VIAC 중재인으로서의 실무 경험을 바탕으로 주목할 만한 세 가지 팁을 공유하고자 합니다.

첫째, 중재인을 위한 가장 중요한 조언은 심문 기일에서 주도권을 확고히 유지하라는 것입니다.

둘째, 당사자들은 중재 절차 전반에 걸쳐 신의성실의 원칙을 준수해야 합니다.

셋째, 당사자들은 중재인의 질문 유형과 요청 사항을 포함하여 중재인이 보이는 징후를 면밀히 관찰해야 합니다. 중재인 역시 인간이기 때문입니다. 그들도 감정과 생각, 기분을 지니고 있으며, 무의식중에 이러한 인간적인 면모를 징후로서 당사자들에게 드러낼 수 있습니다. 중재인은 어느 정도 예측 가능한 사람들이라고 할 수 있습니다. 따라서 중재인의 신호를 파악하는 것이 중요합니다.

중재-조정(Arb-Med)에 대한 추가적인 참고를 위해, 분쟁 해결에 있어 조정이 최선의 해결책인지에 대한 질문을 던지는 사례 연구를 소개하고자 합니다. 이 사례는 건설 업계의 물가 변동 관리에 관한 것입니다. 수급인이 신청인 측이고 발주자가 피신청인 측입니다. 구체적으로 이 사건이 가격 조정 공식, 통화 및 물가지수에 관한 것이라고 가정해 보십시오. 또한 물가지수의 적절성 문제를 다루고 있다고 가정해 보십시오. 여러분께서 살펴보셨으면 하는 두 가지 사례가 있습니다. 첫 번째 사례는 매우 명확하고 두 번째 사례는 매우 모호합니다.

첫 번째 사건에 대해 좀 더 자세히 설명해 드리겠습니다. 해당 계약은 JPY와 VND의 이중 통화로 작성되었습니다. 지급 항목은 JPY로 견적되었으나 결제는 VND로 이루어졌습니다. VN Index가 적용되어야 하나, 산식은 JPY를 기준으로 설계되었습니다. 본 사건에서 당사는 중재 절차에 이어 조정에 이르기까지 2년에 걸친 분쟁을 진행했습니다. 결국 본 사건은 성공적인 조정을 통해 원만하게 종결되었습니다.

그러나 두 번째 사건에서 계약서에는 지수 출처가 부적절하여 시공사(Contractor)에 현저한 곤경을 초래하는 경우 엔지니어(Engineer)가 지수 출처를 변경할 수 있다고 명시되어 있었습니다. 실제로 엔지니어는 첫 번째에는 이를 올바르게 이행했으나, 두 번째에는 이행을 거부했습니다. 그 결과 시공사는 손실을 입었습니다. 중재 절차에서 발주처(Employer)는 지수 출처의 상태와 손실 간의 인과관계를 주장했습니다. 본 사건에서 지수 출처가 부적절하여 곤경을 초래했다고 어떻게 판단할 것인지는 불명확합니다. 따라서 심증과 데이터 분석 모두에 기반하여 사건의 실체적 진실을 판단하는 것은 본질적으로 고도의 치열한 두뇌 싸움입니다.

이로써 베트남 내 Arb-Med(중재-조정 연계) 실무에 관한 첫 번째 논의를 마칩니다. 이제 두 번째 파트로 넘어가겠습니다.

2. 관할권의 지뢰밭

VIAC 중재인으로서 저의 역할 중 하나는 중재 절차에서의 난제(minefields)를 식별하고 이에 대한 해결책을 도출하는 것입니다. 이에 따라 중재 관할권에 관한 난제에 대해 말씀드리고자 합니다.

실제로 중재판정부의 관할권은 본래부터 존재하는 것이 아닙니다. 이는 중재합의를 통해 당사자들에 의해 부여됩니다. 따라서 위험 지대의 지뢰라 할 수 있는 질문들은 다음과 같습니다.

 "중재 합의"는 "분쟁 해결 조항"과 동일한가요?

베트남 실무상 계약서의 분쟁 해결 조항 표준 양식에는 중재 합의가 포함되는 것이 일반적입니다.

 분쟁의 내용은 무엇인가요? 분쟁은 언제 발생하나요? 분쟁의 범위는 어디까지인가요?

이와 관련하여 중재판정부는 중재 절차 개시 전에 내려진 분쟁에 대한 감리자(Engineer)의 결정을 취소할 수 없으므로 해당 결정을 면밀히 검토해야 합니다.

 계약 당사자는 누구인가요?

분쟁 발생 시 계약 당사자의 법적 성격을 식별하는 것이 매우 중요하다는 점에 유의해야 합니다. 당사자의 법인격 여부는 계약, 중재 합의 및 분쟁 해결 절차에 참여할 수 있는 권능을 결정합니다. 예를 들어 베트남의 프로젝트 관리단(PMU)과 계약 관계를 맺을 때는 각별히 주의해야 합니다. 일부 PMU는 법인격이 있지만 그렇지 않은 곳도 있습니다. 어떤 경우든 법인격을 가진 PMU를 상대로만 소송을 제기할 수 있습니다.

 하이브리드 조항(혼합 조항)은 어떠한가요?

예를 하나 들어보겠습니다. 계약서상 분쟁 해결 조항에 세 가지 항이 있다고 가정해 봅시다. (1) 협상, (2) VIAC에서의 조정, (3) VIAC에서의 중재가 그것입니다. 이 세 가지 합의 중 오직 세 번째 항목만이 '중재 합의'에 해당합니다. 아울러 중재의 범위에 포함되는 것 외에도 당사자들이 제기한 쟁점에 대해 사전에 감리원(Engineer)의 기술적 검토 및 판단이 완료되어 있어야 한다는 점에 유의해야 합니다.

 중재 전 필수 절차 요건은 어떠한가요?

중재 전 요청은 조정을 요청하는 것을 의미합니다. 따라서 중재인은 당사자들이 조정을 요청했는지 여부와 그 절차의 결과를 인지하고 있어야 합니다.

1부와 마찬가지로, 지뢰밭에서 이러한 지뢰를 찾아내는 방법에 대해 보다 현실적인 그림을 제공해 드리고자 사례 하나를 소개해 드리겠습니다.

청구인이 중재를 제기하고 피신청인이 반대청구를 제기하는 상황을 상상해 보십시오. 반대청구 금액은 약 600억 동이나, 감리원은 500억 동만 인정합니다. 이에 따라 피신청인은 500억 동을 청구하지만 청구인은 지급을 거부합니다. 그 결과 피신청인은 900억 동의 반대청구를 제기하며 중재로 사건을 끌고 갑니다. 이러한 점을 염두에 둘 때, 사전 감리원의 결정 없이 어떻게 사건을 중재에 회부할 수 있는지가 문제입니다. 더 나아가 중재판정부가 감리원의 결정이 잘못되었다고 판단하면 어떻게 될까요? 실무적으로 이러한 의문점들을 명확히 규명하기는 매우 어려우며, 해답을 찾는 것은 더욱 어렵습니다.

관할권이라는 지뢰밭에 대한 논의로 돌아가서 지뢰밭에서 지뢰를 찾을 때 고려해야 할 몇 가지 사항을 공유하고자 합니다. 지뢰는 당사자의 법적 성격, 분쟁의 정의, 계약의 정의 등 다양한 곳에 도사리고 있을 수 있으므로 이 점을 유념하시기 바랍니다.

지뢰를 발견한 후 중재인으로서 당사는 당사자들에게 "언어에 대해 질문이 있으십니까?"와 같은 빠른 질문을 던져 모든 지뢰를 제거하고자 노력합니다. 당사자들이 "아니오"라고 답하면 당사는 "감사합니다"라고 말한 후 "상대방의 서면 제출에 대해 질문이 있으십니까?" 또는 "상대방의 번역은 어떻게 제공되었습니까?"와 같은 다음 질문으로 넘어갑니다. 이러한 모든 "예", "아니오" 및 "감사합니다"

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귀하의 의사는 기록되며 당사자들의 수락 또는 기각으로 해석될 수 있습니다. 이는 중재인들이 중재 절차에서 잠재적 위험을 사전에 제거하는 방식입니다.

이상으로 발표를 마치겠습니다. 마지막으로, 여러분 앞에서 발표할 수 있는 귀중한 기회를 주신 것에 대해 다시 한번 감사드리며, 이번 콘퍼런스의 대성공을 기원합니다.

감사합니다.